Самый распространенный случай — собственники для сохранения бизнеса закрывают из собственного кармана кассовый разрыв или пополняют оборотку. Погашение долгов перед ФНС и сотрудниками, срочное финансирование сделки -типичные ситуации, когда на помощь приходят займы от владельцев.

Недобросовестность заимодавцев имеет разные формы. Собственник, предоставляя финансирование своему бизнесу, на случай его банкротства оформляет это займом, чтобы попасть в реестр кредиторов и требовать погашения долга от своей фирмы. Возможно, не очень добросовестно, но пока не мошенничество.

А вот оформление займа задним числом перед приближающимся банкротством с прицелом на уменьшение конкурсной массы и контроль банкротных процедур — это уголовный состав.

Нередко в преддверии банкротства бизнесмены в приоритетном порядке выводят из своей компании деньги для погашения самим себе ранее выданных займов. Иногда эти займы реальные, а бывают «нарисованные» с целью незаконного вывода. Естественно, остальные кредиторы обжалуют в суде такие действия.

Суды, сталкиваясь с подобными злоупотреблениями, системно исключают подобные займы из реестра кредиторов или понижают в очередности, признавая их корпоративными, а не гражданско-правовыми. Логика проста — бизнесмен хотел схитрить и обособить деньги, а на деле это докапитализация должника, иногда и искусственное наращивание подконтрольной кредиторской задолженности, поэтому он не может быть включен в реестр кредиторов и требовать в банкротстве возмещения этих денег. Подход кажется логичным для борьбы со злоупотреблениями и незаконными действиями собственников.

Владелец и руководитель компании по производству оборудования предоставил ей заем на 2,2 млн руб. Через полгода компания обанкротилась. Бизнесмен попытался включиться в реестр кредиторов, но ему отказали. По мнению судов, заем имел корпоративный характер, служил для увеличения уставного капитала и кредиторской задолженности.

Разбирать мошеннические схемы не будем, т.к. они носят очевидно противоправный характер. Если добросовестный собственник хочет безопасно выдать заём своей компании, то базовая задача для него — понять существующие риски, по каким критериям суд может признать заём корпоративным и постараться минимизировать угрозы.

Выдача займа от мажоритарного участника с большой вероятностью повлечет признание его корпоративным. Такого риска нет при получении займа от стороннего лица либо миноритарного участника (с долей не более 5%), не являющегося руководителем компании-заёмщика.

Если заимодавцем все-таки выступает мажоритарий, учитывайте позицию Верховного суда, который считает, что финансирование компании через заём непублично, поэтому может создавать у контрагентов заёмщика ложное чувство его стабильности. Для подтверждения его добросовестности рекомендуется от имени заёмщика направить контрагентам уведомление о том, что дофинансирование проводится за счет займа от основного участника. Альтернативой уведомлению может быть публикация этой информации на сайте.

Суть договора займа — извлечение прибыли за счет получаемых от заемщика процентов. Поэтому чем больше процентная ставка по договору отклоняется от среднерыночной величины (10%) в сторону нуля, тем больше вероятность признания займа корпоративным. У беспроцентного займа она максимальная. Если при заключении сделки ориентироваться на ставку в 10−14%, это будет хорошим доказательством некорпоративности займа.

В ходе банкротств суды зачастую субординируют требования из договоров беспроцентного займа как заключенных на нерыночных условиях. Субординирование по сути является отказом во включении заимодавца в реестр требований кредиторов. В итоге вернуть даже часть займа невозможно.

Отсутствие обеспечения займа для суда важный индикатор нерыночных условий договора и свидетельство его возможного корпоративного характера. Доказательством обратного будет применение:

• неустойки за нарушение сроков возврата в размере 0,1% от суммы займа или широко распространенного в обороте процента за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ;
• поручительства любого (в т.ч. аффилированного с заёмщиком) финансово благополучного лица, возможностей которого достаточно для самостоятельного возврата займа;
• залога любого имущества, стоимость которого полностью либо в большей части позволяет покрыть долг по займу.

Также суды проверяют реальность предоставленного обеспечения. Так, суд признает залог фиктивным, если заимодавец не попытался обратить взыскание по долгу заемщика на заложенное имущество или залог недвижимости не был зарегистрирован в Росреестре.

Заимодавец должен вести себя так, будто он дал взаймы сторонней организации, и действовать так, как обычно поступает кредитор при заключении и исполнении договора займа (направлять претензии, обращаться в суд, к приставам и т. п.).

Чем дольше срок займа, тем больше шансов, что суд оценит его в качестве корпоративного. При сроке от 6 до 12 месяцев шансы на это минимальны, а вот срок более 3 лет дает максимальные шансы на переквалификацию займа в корпоративный. В свете этого следует с осторожностью заключать договор на срок более 1 года.

Нередки случаи, когда кредитор получил дивиденды и сразу же дал взаймы своей организации, не выводя эти деньги из «корпоративного котла». А суды признали это корпоративным финансированием. Конечно, с этим можно поспорить, т.к. дивиденды — это доля прибыли компании, которая полагается в т. ч. её участникам. И распоряжаться они могут ей по своему усмотрению, что абсолютно законно. Но придется приложить усилия, чтобы обосновать эту позицию перед судом.

Собственник одежного ретейлера решил 9 млн рублей дивидендов оставить в бизнесе. Спустя некоторое время после оформления договора займа компания оказалась в банкротстве, а собственник попытался включиться в реестр кредиторов. Сначала это удалось, но вышестоящие суды исключили его из очереди за возмещением. Они решили, что раз кредитование будущего банкрота происходило за счет дивидендов, в рамках корпоративных отношений, значит, долг корпоративный и его нельзя включать в реестр.

Не нужно создавать искусственный круговорот денег в компании. Добросовестные собственники не станут распределять в свою пользу дивиденды, когда компания нуждается в финансировании. В случае коллективного голосования высказывайтесь против распределения прибыли. Если такое решение принято, выведите деньги и заведите их вновь или выдайте заём из других источников. В случае судебных тяжб это позволит доказать, что вы как участник предприняли все меры, чтобы не допустить снижение устойчивости бизнеса.

Цели предоставления займа стоит указывать максимально конкретно. Например, финансирование того или иного проекта, направления деятельности компании. Цель должна отражать реальную ситуацию и быть экономически обоснованной и оправданной, чтобы для суда заём не выглядел сделкой, выходящей за рамки обычной хозяйственной деятельности заёмщика.

Как показывает судебная практика, такие общие формулировки, как «обеспечение хозяйственной деятельности», «развитие бизнеса», «пополнение оборотных средств», вызывают закономерные подозрения у судей.

* Источник изображения https://unsplash.com