Выработка критериев оценки действительности займов, выдаваемых участниками компании, на уровне разъяснений и практики Верховного Суда обусловлена не только частотой данного явления, но и усилением про-кредиторской политики в делах о несостоятельности в целом.

Механизм, когда через конструкцию договора займа выводились последние средства должника в пользу его аффилированных лиц, не мог остаться без внимания. Одновременно невозможно признавать любой заем недействительной сделкой, так как его использование не всегда призвано причинить вред кредиторам.

Поэтому при рассмотрении заявлений о необходимости включения требований на основании договоров займа в реестр требований кредиторов, либо при оспаривании таких сделок для возврата имущества в объем конкурсной массы, суд всегда учитывает, является ли заем гражданско-правовым или внутрикорпоративным.

В конце января 2020 года Президиум Верховного Суда выпустил обзор судебной практики, где закрепил возможность исключения или понижения очередности (субординации) требований КДЛ.

Во-первых, уравнивание требований «внешних» кредиторов и участников, под руководством которых компания пришла к банкротству, является несправедливым.

Во-вторых, этот подход понижает вероятность мошенничества и фальсификации требований в реестре.

На самом деле, «готовясь к банкротству» участник и контролируемая им компания легко может фальсифицировать документооборот и тем самым создать видимость заемного финансирования, а после этого позволить акционеру проконтролировать свое банкротство, устанавливая персональные требования к компании.

Кроме того, существует риск признания такой сделки недействительной по специальным банкротным основаниям. Это обуславливается тем, что среди прочих условий признания сделки недействительной факт того, что другая сторона сделки знала или должна была знать о цели компании уменьшить объем денежных средств и возникновении признаков неплатежеспособности к моменту совершения сделки, презюмируется в силу участия заимодавца в компании, возможности управлять и контролировать ее, а также в силу информированности о возможных признаках неплатежеспособности будущего должника.

Также при заключении договора займа с аффилированным лицом существует риск того, что в ходе выездной проверки налоговый орган переквалифицирует заём в инвестиции и соответственно, лишит организацию права на включение процентов по займу в расходы по налогу на прибыль.

Исходя из анализа позиций судов относительно определения договора займа как внутрикорпоративного, можно сделать вывод, что корпоративным признается заем, целью которого является:

• Прикрытие корпоративных отношений для увеличения уставного капитала;
• Финансирование публично нераскрытого плана выхода несостоятельной компании из кризиса, когда оный не удалось преодолеть.

Суды при определении характера договора займа в каждом конкретном случае исследуют также следующие факторы:

• Степень участия заимодавца в уставном капитале. Например, заём от имени миноритария (акционера с неконтролирующим пакетом акций) в основном говорит о большей самостоятельности займа, чем заём единоличного участника.
• Целевое назначение займа (инвестирование целей, видов деятельности и проектов должника).
• Договоренности участников должника. Это могут быть договоренности о специфике корпоративного договора, условиях купле-продажи долей или акций, да и вообще факты, подтверждающие ведение переговоров по поводу предоставления займа.
• Внутрикорпоративный конфликт. Например, если возможность увеличить капитал отсутствует или затруднена, допускается возможность реализации определенного плана для увеличения капитала.
• Внешние факторы. Это могут быть срочность инвестирования, налогообложение, сложность внесения вклада в имущество, конфиденциальность предоставления займа в отличие от увеличения уставного капитала.

Существенные критерии различия внутрикорпоративных и гражданско-правовых займов:

Резюмируя, стоит сказать о том, что подход относительно внутрикорпоративных займов не является в данный момент окончательным и с большой долей вероятности будет уточняться и изменяться.

Уже на данный момент некоторые положения правовой позиции Верховного Суда вызывают немало вопросов. Как например, идея о притворности займов, прикрывающих увеличение уставного капитала, считается учеными и практиками ошибочной по своему существу. По их мнению, заём не служит этой цели, поскольку это разные правовые конструкции. В обмен на заём акционер не приобретает какие-либо корпоративные права или дополнительные голоса. Дополнительной эмиссии акций после получение заемных средств не следует. Следовательно, волеизъявление сторон договора не приводит к появлению правовых последствий, влияющих на размер уставного капитала. Соответственно, в данном контексте притворность сделки отсутствует.